1.1. O Porquê.
Entre amigos discutíamos sobre a legalidade de se usar samples em composições sem a autorização
do autor da obra sampleada, a
possibilidade de se usar trechos de outras obras de outros autores sem a
infringência de direitos autorais, enquanto fonogramas.
Durante a discussão surgiram várias opiniões, como: que até
4 segundos (de sample) da obra
poderia ser usada sem infringência de qualquer direito do autor; que não
haveria menção na lei a respeito de tempo e que não era legítimo qualquer
utilização.
1.2. O Incômodo.
Acreditamos que muitos pressintam do mesmo incômodo, qual
seja, o de se usar samples sem saber
se estão ou na legalidade, ou na ilegalidade.
Ademais, não encontramos material que trata do tema de forma
satisfatória. Para resolver a questão, tentamos neste texto um norte para pôr
fim a esta indagação.
2. A UTILIZAÇÃO DE SAMPLE.
É comum, ainda mais com a massificação dos softwares de
produção e edição musical, a utilização de samples,
que são, nada mais, que recortes de outras músicas que integram a obra que está
sendo produzida. Em outras palavras, o sample
decorre de uma obra já concluída, e este sample
se aloja numa nova obra que também contém outros elementos, timbres e etc.
3. A LEGALIDADE DO SAMPLE.
3.1. Lei 9.610/98 (Lei Brasileira dos Direitos Autorais).
No nosso direito interno (normas que só se aplicam no
território brasileiro) temos a Lei 9.610/98 que rege o instituto do Direito
Autoral, neste está contida a proteção legal para os fonogramas, vejamos:
"Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:[...]VI - reprodução - a cópia de um ou vários exemplares de uma
obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma
tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios
eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido;[...]
IX - fonograma
- toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou
de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra
audiovisual;[...]Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do
espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível
ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:[...]V - as
composições musicais, tenham ou não letra;" (Grifo Nosso)
3.1.1. Primeira Conclusão
Portanto, no caso sample,
há uma composição musical fixada em
um fonograma. P.ex. uma composição fixada num fonograma de formato "MP3" ou
"WAV". O terceiro sampleador
faz um recorte (sampleia) – faz a reprodução – de parte do fonograma preexistente na composição da sua música.
Em outras palavras, existe uma música X fixada num
fonograma virtual (MP3), cujo artista é João. Paulo (terceiro sampleador) está compondo música sua,
usando de sua criatividade, que futuramente a obra resultante será a música Z.
Porém, pretende reproduzir (samplear)
parte da música X de autoria de João na sua obra para lhe agregar expressão, e assim
o faz.
Agora, o que nos interessa é saber se esta reprodução depende
de autorização para não ser ofensiva a direitos autorais.
3.2. Direitos do Autor na Lei 9.610/98.
Passemos a verificar os direitos do autor, bem como os
deveres dos terceiros (os artistas que utilizarão o sample) em relação à obra do autor.
No Título III da Lei 9.610/98 são apresentados os direitos
do autor, os quais são de duas ordens: moral e patrimonial. Do art. 24 ao art.
45 da Lei, são apresentados estes, os quais se os levarmos em consideração
certamente seria impossível existir a legalidade do uso de samples.
Reproduziremos aqui os dispositivos que achamos mais
pertinentes, principalmente os destacados em negrito:
“Art. 24. São direitos morais do autor:I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional
indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;III - o de conservar a obra inédita;IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a
quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam
prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender
qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização
implicarem afronta à sua reputação e imagem;VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra,
quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de
processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de
forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo
caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.”
“Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar,
fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.Art. 29.
Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por
quaisquer modalidades, tais como:I - a
reprodução parcial ou integral;II - a edição;III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras
transformações;V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes
ou que venham a ser inventadas.Art. 30. No exercício do direito de reprodução, o titular
dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma,
local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito.§ 1º O direito de exclusividade de reprodução não será
aplicável quando ela for temporária e apenas tiver o propósito de tornar a
obra, fonograma ou interpretação perceptível em meio eletrônico ou quando for
de natureza transitória e incidental, desde que ocorra no curso do uso
devidamente autorizado da obra, pelo titular.§ 2º Em qualquer modalidade de reprodução, a quantidade de
exemplares será informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a
responsabilidade de manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalização
do aproveitamento econômico da exploração.[...]Art. 33. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao
domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem
permissão do autor.Parágrafo único. Os comentários ou anotações poderão ser
publicados separadamente.[...]Art. 37. A aquisição do original de uma obra, ou de
exemplar, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do
autor, salvo convenção em contrário entre as partes e os casos previstos nesta
Lei.[...]Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por
setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao de seu
falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil.Parágrafo único. Aplica-se às obras póstumas o prazo de
proteção a que alude o caput deste artigo.[...]Art. 45. Além das obras em relação às quais decorreu o
prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público:I - as de autores falecidos que não tenham deixado
sucessores;II - as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal
aos conhecimentos étnicos e tradicionais.” (Grifo nosso)
3.2.1. Segunda conclusão
Devemos nos atentar para o disposto no inciso I, do art.
29, “Depende de autorização prévia e
expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
[...] a reprodução parcial ou integral” (Grifo Nosso). É de se notar que depende de
autorização do autor para reproduções parciais ou totais de sua obra. O que já
aparelha meios impeditivos ao uso de samples
sem autorização.
Ademais, como uma luz no fim do túnel, cabe ainda observar
outras regras dispostas na Lei 9.610/98.
3.3. Limitações aos Direitos do Autor.
No capítulo IV do Título III da Lei 9.610/98 são fixadas as
limitações dos direitos do autor, melhor dizendo, em que situações a lei não protegerá
os direitos morais e patrimoniais sobre a obra. Eis que surge dispositivo
interessante, que merece reprodução literal:
"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:VIII - a reprodução,
em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral,
quando de artes plásticas, sempre que a
reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não
prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo
injustificado aos legítimos interesses dos autores." (Grifo Nosso)
Bom, aqui aparece uma luz para a facilitação do uso do sample sem a necessidade de autorização
e sem ofensa aos direitos do autor.
Para melhor entender o disposto no inciso VIII do art. 46,
vamos decompô-lo. Assim, para não constituir ofensa aos direitos do autor, tem que
a reprodução conter as seguintes características: a) ser reprodução de pequenos trechos da obra preexistente; b) que a reprodução em si não seja o
objetivo principal da obra nova; c)
que a reprodução não prejudique a exploração normal da obra reproduzida; d) que a reprodução não cause um
prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.
3.3.1. Terceira Conclusão.
O dispositivo acima transcrito abre novamente as portas
para o método sample sem a necessária
autorização do autor da obra preexistente e sem ofensas a direitos dele.
Em contrapartida, a lei prescreve as condições que a
reprodução deve apresentar para que não haja ofensa aos direitos do autor e não
dependa de autorização.
3.3.1.1. Reprodução
de pequenos trechos da obra preexistente.
A Lei 9.610/98, interpretada num todo, estabelece três
formas de reprodução, a saber: reprodução total, reprodução parcial e
reprodução de pequenos trechos (as duas primeiras dispostas no inciso I do art.
29 e a última disposta no, ora discutido, inciso VIII do art. 46).
A reprodução total e parcial depende de autorização do
autor. E a reprodução de pequenos trechos, atendidas as demais condições, não
precisa de autorização.
Outra relação entre as três classes de reprodução é a
quantidade do conteúdo reproduzido, sendo total, parcial e de pequeno trecho.
Aqui reside um problema interpretativo, pois, o que podemos considerar
reprodução de pequeno trecho e reprodução parcial? Ambas poderiam cair no mesmo
lapso temporal? Sobre fonogramas quanto tempo configuraria reprodução parcial e
quanto tempo, a de pequeno trecho?
O que entendemos é que a lei fixa que a reprodução parcial
será reprodução cujo tempo é maior que a de trecho pequeno, mas em contrapartida
não fixa parâmetros temporais para se saber quando é parcial ou de pequeno
trecho.
Este problema interpretativo, com certeza, deverá ser
resolvido na seara jurisprudencial – em discussões na justiça.
Em pesquisa jurisprudencial encontramos apenas o julgado da
Apelação nº 9162883-28.2006.8.26.0000 do TJSP, que não trata diretamente do sampleamento, mas, fornece interpretação
para aplicação do disposto no inciso VIII do art. 46 da Lei, o que não coloca
fim a discussão, que deve ser resolvida caso a caso.
3.3.1.2. Que a
reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova.
Importante a complementariedade desta condição com a
anterior analisada. O pequeno trecho reproduzido não pode se converter no
conteúdo principal da obra.
Aqui exsurge novamente o problema interpretativo, só que
com menos intensidade do que na condição anterior.
Parece-me que esta condição limita a utilização de samples sem autorização de vocais que
marcam o objetivo principal de uma composição nova. Do contrário, permite da
utilização de samples de percussões
que nem sempre marcam o objetivo principal da obra, que assim não
caracterizaria infração aos direitos do autor e não dependeria de autorização.
3.3.1.3. Que a
reprodução não prejudique a exploração normal da obra reproduzida e que a
reprodução não cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos
autores.
A reprodução do pequeno trecho não pode depreciar o valor
da obra reproduzida, de modo que sua exploração comercial não seja prejudicada.
Bem como, não pode prejudicar os interesses dos autores que decorrem dos
direitos a ele reservados conforme exposto acima.
3.4. Legislação Internacional
3.4.1. Convenção
Internacional para proteção aos artistas intérpretes ou executantes, aos
produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão (Decreto nº 57.125/65).
O Brasil é signatário – país que
insere uma Convenção internacional no seu sistema de normas e que, portanto,
tem força e validade no nosso território – da Convenção Internacional para proteção aos artistas intérpretes ou
executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão,
a qual foi ratificada no nosso ordenamento pelo Decreto nº 57.125, de 19 de
Outubro de 1965.
No artigo 3º da Convenção são
estabelecidos conceitos legais, os quais, quase na literalidade, foram
reproduzidos por nossa Lei de Direito Autoral (Lei 9610/98).
“Artigo 3ºPara os fins da presente Convenção, entende-se por:b)
"fonograma", tôda a fixação exclusivamente sonora dos sons de uma
execução ou de outros sons, num suporte material;[...]e)
"reprodução", a realização da cópia ou de várias cópias de uma
fixação;” (Grifo Nosso)
Importante observar que na alínea
“b)” do artigo 3º a Convenção
considera como fonograma a fixação num suporte material. É de se notar
que a Convenção foi assinada em Roma na data de 1961, cuja época não havia os
fonogramas virtuais, decorrentes do uso dos computadores. Como vimos
anteriormente, a legislação brasileira não adjetiva no conceito de fonograma a
expressão “num suporte material”, o que admite na conceituação a inserção das
execuções fixadas em suporte virtual.
No artigo 7º são fixadas as
proteções aos artistas e intérpretes, in
verbis:
“Artigo 7º1. A proteção aos artistas intérpretes ou executantes prevista na
presente Convenção, compreenderá a faculdade de impedir:a) a radiodifusão e a comunicação ao público das suas execuções sem seu
consentimento, exceto quando a execução utilizada para a radiodifusão ou para a
comunicação ao público já seja uma execução radiodifundida ou fixada num
fonograma;b) a fixação num suporte material sem seu consentimento, da sua execução
não fixada;c) a reprodução
sem seu consentimento de uma fixação da sua execução:I) se a primeira
fixação foi feita sem seu consentimento;II) se a
reprodução fôr feita para fins diferentes daqueles para os quais foi dado o
consentimento;III) quando a
primeira fixação, feita em virtude das disposições do artigo 15 da presente
Convenção, fôr reproduzida para fins diferentes dos previstos nesse artigo.” (Grifo Nosso)
Pelo disposto no artigo 7º da
Convenção, a arte de samplear somente
seria permitida desde que o autor assim o autorize.
No artigo 15, a Convenção permite
que o Estado Brasileiro por intermédio da Lei de Direitos Autorais fixe
exceções às regras do artigo 7º, vejamos:
“Artigo 15º1. Qualquer Estado contratante pode estabelecer na sua legislação
nacional exceções à proteção concedida pela presente Convenção no caso de:a) utilização para uso privado;b) curtos fragmentos em relatos de acontecimentos de atualidade;c) fixação efêmera realizada por um organismo de radiodifusão, pelos seus
próprios meios e para as suas próprias emissões;d) utilização destinada exclusivamente ao ensino ou à investigação
científica.2. Sem prejuízo
das disposições do parágrafo 1 dêste artigo, qualquer Estado contratante tem a
faculdade de prever, na sua legislação nacional de proteção aos artistas
intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de
radiodifusão, limitações da mesma natureza das que também são previstas na sua
legislação nacional de proteção ao direito do autor sôbre as obras literárias e
artísticas. No entanto, não podem institui-se licenças ou autorizações
obrigatórias, senão na medida em que forem compatíveis com as disposições da
presente Convenção.”(Grifo nosso)
Assim, a legislação brasileira
sobre direitos do autor, que se faz pela Lei 9610/98, pode excepcionar os
direitos protegidos pela convenção, desde que as limitações sejam da mesma
natureza das que também são previstas sobre as obras literárias e artísticas,
bem como não haja instituição de licenças ou autorizações compulsórias. Como examinado
anteriormente a Lei 9610/98 previu estas exceções estabelecendo limitações aos
direitos do autor e não ferindo a Convenção, já que atende as condições impostas
no item 2 do art. 15 da Convenção.
4. CONCLUSÃO GERAL.
Com a exposição podemos chegar a
algumas conclusões.
O fonograma é o suporte onde se
fixa a execução de uma composição musical. No plano material, o CD; no plano
virtual, o MP3.
A reprodução é a cópia do
fonograma, seja integral, parcial ou de pequenos trechos.
O uso do sample numa composição musical é a reprodução de um fonograma numa obra
a ser construída, que ainda está em processo de composição, de modo que fará
parte desta futura composição, conforme exemplos já expostos.
A reprodução em regra para ser lícita
depende de autorização do autor da obra. Excepcionalmente, quando for reprodução
de pequenos trechos da obra não dependerá de autorização.
4.1. Resolução do Incômodo
Nós que somos compositores de
música, usamos constantemente samples
nas nossas composições. E é frequente o uso de samples
de outras músicas que nem sempre temos autorização para reproduzir.
Então, para ser legítima a reprodução
do sample na nossa composição sem a
necessidade de autorização, a reprodução há de ser de pequenos trechos da obra sampleada e atender às demais condições,
conforme explanamos anteriormente. O sample reproduzido também não pode ser o
objetivo principal da obra, senão, caso contrário, há a necessidade autorização
do autor.
A legislação fixa
estas condições para que podemos samplear sem a necessidade de autorização. Porém,
estas condições não têm parâmetros pormenorizados de modo que saibamos com
precisão o que pode e o que não pode ser sampleado.
Entendo que devemos, sim, samplear, mas, conscientes de que o sample não seja reprodução total da obra
e acima de tudo não fira os interesses do autor da obra sampleada. Algo que acho que feriria os interesses do autor da obra
sampleada é p.ex. o compositor
auferir volumosas quantias pela exploração da sua obra que contém samples do autor da obra sampleada; certamente este sentira que
seus interesses foram afetados. Ou ainda, usar samples de uma obra e não reconhecer sobre estes samples o seu verdadeiro autor.
Bom, esperamos com este texto
ajudar a informá-los sobre o uso legal dos
samples
em suas composições. Não pretendi esgotar o tema. Escrevi o texto na medida em
que pesquisava sobre. Por favor, insira nos comentários pontos que possam
acrescer ao conteúdo do texto, apontamentos de erratas do texto, dúvidas e o
que lhe aprouver. Tentamos evitar o uso do
juridiquês no texto, já que a intenção
deste blog são os autores das obras que nem sempre tem formação jurídica.
Obrigado pela leitura.
Por Fulvio Machado Faria
