segunda-feira, 10 de março de 2014

SANEAMENTO BÁSICO: Uma Ação Civil Pública em Andamento – 1ª PARTE.

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Em Pouso Alegre (MG), como iniciativa da Comissão Social da Câmara de Vereadores, foi realizada Audiência Pública que colocava em discussão os serviços de saneamento básico prestados pela concessionária COPASA. Eu me fiz presente na Audiência, motivado pelas manifestações de junho e, ainda, por estar envolvido no grupo Coletivo Pouso Alegre – CPA, que organizou e pautou as manifestações no município. Fui como observador atento a tudo o que ali seria discutido. Ainda mais que recebíamos pelo CPA várias reclamações sobre o serviço de saneamento básico na cidade.
Na Audiência ouvi discurso populista, desabafos de lideranças locais, intervenções dos edis, e relatos dos representantes da COPASA. Ouvindo os relatos, percebi que não discutiam sobre quem regulava o serviço e fixava a política tarifária de água e esgoto. Então, chamei um vereador para que fizesse esta intervenção. O mesmo disse que outro vereador já iria fazer intervenção neste sentido. Em resposta à intervenção do vereador, o representante da COPASA disse que a fixação da política tarifária estava em ordem, concluindo pela sua legalidade com base somente da Lei nº 11.445/07. Dessa resposta, muitas dúvidas me vieram. Por exemplo: como uma Lei nacional de diretrizes intervém numa concessão local? Estranho.
Sai de lá com indagações, quais sejam: haveria delegação da competência para a ARSAE para fixação da política tarifária e fiscalização da exploração do serviço pela COPASA? E se houvesse a delegação, a ARSAE cumpriu as exigências legais das leis municipais, estaduais e da lei nacional?
A partir daí, comecei o estudo do caso. Daí a semente que fez nascer a Ação Civil Pública. Fernando do Vale, membro também do CPA, fez uma pesquisa legislativa, enviando-me toda a legislação municipal a respeito da concessão, onde descobri a Lei Municipal 3.156/96 (base para todo o estudo). Colhi e estudei temas de Direito Administrativo, Consumidor, Processo Coletivo etc. Na medida em que concluía parcialmente os estudos, os enviava a vereadores da casa.
Quando o estudo começou a ganhar mais corpo, reiterei ele aos vereadores. Estava ficando claro que havia uma obscuridade na fixação em 90% da tarifa de água a título de esgoto e que não houve seriedade na fixação deste montante. Percebi que os edis tinham uma limitação para levar o estudo adiante – limitação imposta pelas próprias competências do cargo.
Não obstante, o vereador Mário de Pinho forneceu grande ajuda na leitura do estudo e fornecimento de documentos indispensáveis para a existência da ação, bem como, pela sua consulta com o procurador jurídico da câmara, o qual boas discussões tive que aclararam os estudos.
Para aclarar o que é duvidoso, não havia outro modo senão manifestar contra esta abusividade, ainda mais com a carta do presidente da ARSAE enviada ao vereador Mário de Pinho, o qual me repassou, constatando o próprio presidente da ARSAE pela dúvida na fixação da nossa política tarifária.
Pela amizade e por já ter tido cargo de diretoria, apresentei o estudo à Associação de Moradores do Bairro Jardim Esplanada e Adjacências – AMBJEA – numa reunião com a diretoria, para que a entidade pudesse ser autora de Ação Civil Pública, objetivando a redução da tarifa e o resgate aos moradores de Pouso Alegre daquilo que injustamente foi cobrado. Aceitaram o desafio.
Procurei a AMBJEA pela limitação institucional que vinha encontrando de outras instituições, e, em tom de desabafo, por não acreditar numa efetividade do Ministério Público local, ainda mais por ter ouvido um comentário de um promotor da Comarca: de que os pobres normalmente que tem esgoto a céu aberto são muitas vezes eles os culpados, já que fazem instalações clandestinas de água e esgoto, e que poderia ruir minha tese frente a isso. Ouvindo isso, preferi não contar com eles.
Bom, a conclusão deste estudo se materializou na Ação Civil Pública proposta pela AMBJEA contra COPASA e ARSAE. A ação tramita na 3ª Vara Cível da Comarca de Pouso Alegre (MG). Sua numeração única do CNJ é 0047354-73.2014.8.13.0525. O conteúdo da demanda e seus anexos se encontrão em breve em links disponíveis abaixo (os dados pessoais de algumas pessoas serão omitidos para preservá-las).





DOCUMENTOS


Petição Inicial
Anexo I – Documentos da Requerente
1. Estatuto Social
2. Ata de eleição da diretoria e documentos relacionados
3. Documentos do presidente
4. Procuração ad judicia
Anexo II – Texto Complementar: Saneamento básico: competências constitucionais da União, Estados e Municípios, de Luis Roberto Barroso
Anexo III – Legislação Estadual e Municipal
1. Lei Autorizadora Municipal de n. 3.156/96
2. Decreto Estadual 33.611/92 de MG
3. Decreto Estadual 43.753/04 de MG
4. Lei Estadual 18.309/09 de MG
5. Decreto Estadual 45.871/11 de MG
Anexo IV – Relatório Final da Audiência Pública – COPASA – 31 de julho de 2013
Anexo V – Fotos do São Geraldo tiradas pelo Ver. Mário de Pinho
Anexo VI – Carta do Presidente da ARSAE ao Ver. Mário de Pinho

Agradeço a todos o apoio até aqui dispensado. Estamos na luta! 

*Revisão do texto por Velot Wamba.




terça-feira, 23 de abril de 2013

INFORMÁTICA: Definição e análise do conceito legal de Programa de Computador




1. Definição legal de programa de computador.

O art. 1º da Lei 9.609/98 estabelece a definição legal de Programa de Computador, in verbis:
Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
Vamos analisar pormenorizadamente a definição de programa de computador, de modo que possamos entender melhor sua configuração na ordem jurídica.


2. Análise da definição.

Da definição legal estabelecida no art. 1º da Lei 9.609/98 devemos relevar três características principais capazes de melhorar nosso entendimento sobre a definição.

Denominamos estas características, seguidamente, de: elemento substantivo, adjetivos do elemento e finalidade do elemento. Cada qual será doravante examinada.


3. Elemento substantivo.

Da definição legal temos que programa de computador é expressão, tendo assim, vale a redundância, como elemento substantivo da definição legal o substantivo: expressão. Esta é a essência, é o substantivo para a configuração nuclear do programa de computador nos moldes da Lei 9.609/98. Para tanto, o programa de computador, para ser protegido por tal lei, deve, antes de tudo, ser expressão.

Sendo expressão, já podemos inferir que o ramo da propriedade intelectual que os programas de computador estão inseridos são o do Direito Autoral. Ratificando esta inferência verificar o art. 2º, da Lei 9.609/98 e o inciso XII, do art. 7º, da Lei 9.610/98.

Ou seja, o termo expressão contido na definição legal do Programa de Computador é o conectivo entre Programa de Computador (espécie) e os objetos protegidos pelas normas de Direito Autoral (gênero).
A definição de programa de computador na legislação brasileira (Leis nos 7.646/87 e 9.609/98), à semelhança do que ocorre com a legislação australiana e a mexicana, refere-se à “expressão de um conjunto de instruções”. Portanto, o grande efeito dessa redação é explicitar que a proteção autoral se restringe ao programa de computador enquanto forma de expressão de um conjunto de instruções, e não enquanto conjunto de instruções em si mesmas, ou seja, enquanto soluções técnicas ou método de operação.[1]
De pronto, sendo expressão, demonstra que direito Patentário não é, já que este, grosso modo, reside no campo da ideia e da funcionalidade do objeto.

Nas primeiras gerações dos programas de computador, discutia-se muito sobre qual direito era aplicável sobre eles, direito Patentário ou direito autoral, tal debate foi levado a muitos tribunais. Mas, tratados internacionais, versando sobre os programas de computador, estabeleceram seu domicílio na proteção autoral, ficando de vez o substantivo expressão.


4. Adjetivos do elemento.

Não basta, no sentido jurídico, para ser programa de computador apenas se apresentar como expressão, há de se apresentar como expressão acompanhada de qualidades-adjetivos e com funções-finalidades.

O art. 1º da Lei 9.609/98 nos traz quais são estes adjetivos, dos quais o programa de computador deve possuir.

Assim o substantivo expressão deve apresentar os seguintes adjetivos para se configurar como programa de computador: “a)” expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada; “b)” expressão contida em suporte físico de qualquer natureza; “c)” expressão de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga.

Essas qualificações dispensam delongas explicações, qualquer pessoa versada em programação compreende o teor delas.


5. Finalidade determinada do elemento.

Possuindo essas características acima apresentadas e para, nos termos da lei, ser, por completo, um programa de computador, deve a expressão apresentar fins determinados, ou seja, possuir um fim para o qual foi desenvolvido.

Isso tem implicações em programas de computador sob encomenda (software house), pois quando o cliente busca o desenvolvedor para criar um Programa que satisfaça determinada atividade, o que se busca é o desenvolvedor produzir um conjunto de instruções em um tipo de linguagem que rode em determinado hardware e que tenha por fim satisfazer ao interesse do cliente (fins determinados pelo cliente). O cliente dará os fins determinados, com os quais o desenvolvedor terá de seguir e criar as instruções necessárias para tal fim.


6. Considerações finais.

Portanto, para o programa de computador receber proteção da Lei 9.609/98 (Lei do Software) e da Lei 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais) deve possuir o arranjo acima explorado, ou seja, deve ser expressão seguida dos adjetivos necessários mais as finalidades para as quais foi desenvolvido. Acertando nisso tem toda a proteção decorrente das normas autorais.


Bom, esperamos com este texto ajudar a informá-los sobre o tema proposto. Não pretendi esgotá-lo. Escrevi o texto na medida em que pesquisava sobre.

Por favor, insira nos comentários pontos que possam acrescer ao conteúdo do texto, apontamentos de erratas do texto, dúvidas e o que lhe aprouver.

Tentamos evitar o uso do juridiquês no texto, já que a intenção deste blog são os autores das obras que nem sempre tem formação jurídica.

Obrigado pela leitura.

Por Fulvio Machado Faria




[1] DOS SANTOS, Manoel Joaquim Pereira. A proteção Autoral de programas de computador. Coleção Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.. Pág. 139-140.

sexta-feira, 12 de abril de 2013

INFORMÁTICA: Software ou Programa de Computador?



Ora dizemos Programa de Computador, ora Software, haveria diferença entre um e outro? Ou são termos equivalentes?

Conforme o Draft Treaty of Legal Protection of Computer Software realizado pela Organização Mundial de Propriedade Intelectual a diferença é patente, vejamos:
“(i) “Programa de computador” significa um conjunto de instruções capazes, quando incorporadas em um meio legível em máquina, produzindo nesta máquina capacidade de processar informações, que indicam, realizam ou arquivam uma função particular, tarefa ou resultado;(ii) “descrição do programa” significa uma apresentação completa e procedimental da forma literal, diagramática ou outra forma, em detalhes suficientes para determinar um conjunto de instruções constituindo um programa de computador correspondente;
(iii) “material de suporte” significa qualquer material, exceto um programa de computador ou uma descrição de programa, criada para auxiliar o entendimento ou aplicação do programa de computador, por exemplo, descrições do problema e instruções de usuário;
(iv) “software de computador” significa qualquer ou vários dos itens referidos no (i) a (iii)”[1]-[2]
Ratificando a distinção entre os dois termos, o professor Manoel Joaquim Pereira dos Santos, que também estudou a definição dada pelo Draft Treaty, entende acertadamente que Software é gênero do qual Programa de Computador é espécie:
Tecnicamente, tem sido estabelecida uma distinção conceitual entre os dois termos, designando-se por programa de computador, propriamente dito o conjunto de instruções dirigidas ao computador, e por “software”, o conjunto formado não só pelo programa de computador, mas também pela metodologia de operação, pela documentação completa e, eventualmente, por outros elementos relacionados com o programa de computador.[3]
Não obstante a diferença entre os termos, é comum na prática comercial o uso dos dois termos como sinônimos. 

Na nossa legislação os termos sempre se distinguiram, por serem influenciados pelo Draft Treaty da OMPI. A Lei nº 9.609/98 traz no seu art. 1º a definição de Programa de Computador, não mencionando nesta definição os demais elementos do Software.
A chamada Lei de Informática (Art. 43 da Lei nº 7.232/84) já em 1984 tratava “software” como o conjunto englobando o programa e a documentação técnica associada, e tanto a Lei nº 7.646/87 quanto a Lei nº 9.609/98 distinguem claramente programa de computador dos demais elementos integrantes do conceito de “software”.[4]
Abaixo as definições legais referentes ao Programa de Computador que em nossa legislação vigeu sendo a última definição a que ainda vigora:
LEI Nº 7.232, DE 29 DE OUTUBRO DE 1984.Art. 43. Matérias referentes a programas de computador e documentação técnica associada (software) (Vetado) e aos direitos relativos à privacidade, com direitos da personalidade, por sua abrangência, serão objeto de leis específicas, a serem aprovadas pelo Congresso Nacional.LEI No 7.646, DE 18 DE DEZEMBRO DE 1987.Art. 1º, Parágrafo único. Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.LEI Nº 9.609 , DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998.Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
Ficou compreensível que Programa de Computador não se confunde com Software, o primeiro é espécie do segundo. Na nossa legislação o Programa de Computador tem definição legal dada pelas disposições da Lei 9.609/98.

Os demais elementos do Software não são protegidos pela Lei 9.609/98, mas serão protegidos, quando atenderem aos requisitos necessários, pelos Direitos Autorais, pelo Direito Patentário ou por qualquer outra disposição vigente aplicável.

Quanto a isso, vejamos o entendimento do professor Manoel Joaquim Pereira dos Santos:
Em primeiro lugar, entendemos que o programa de computador em si não se confunde com o material de concepção preparatória e que sua proteção no mesmo diploma legal não pode significar uma assimilação dos termos. Em segundo lugar, parece-nos claro que as bases de dados, que atualmente possuem autonomia conceitual, não podem integrar a noção de “software”. Em terceiro lugar, a tecnologia em si escapa ao âmbito da proteção autoral do programa, por constituir o “o conteúdo ideativo” da obra. Resta, portanto, a chamada “documentação do programa”, definida como o material contendo (a) a descrição do programa (documentação técnica), destinada a programadores e que inclui as informações técnicas e funcionalidades; e (b) as instruções de uso de operação (documentação auxiliar), destinadas ao usuário.[5]
Para entendermos melhor a diferenciação, exemplificadamente, você adquire um Programa de Computador por internet, após alguns dias você o recebe em casa. Mas o Programa não vem por si só, ele deve estar incorporado a um DVD-disc o qual incorpora também outros elementos como a documentação de ajuda, tutoriais para uso, demonstrações da funcionalidade do Programa e etc. Junto com o DVD-disc vem documentos impressos, como certificado de garantia, certificado de compra (tipo de licença ao usuário) e etc. Todos estes elementos compõem o que chamamos de Software. Já o Programa de Computador, que poderá ser executado de acordo com a vontade do usuário, seria o “.exe” contido dentro do DVD-Disc. Estes elementos com exceção do Programa de Computador não recebem proteção específica, mas podemos encontrar amparo, quando atendidos os requisitos, no Direito Autoral, no Direito Patentário ou em qualquer outro dispositivo legal.

Nosso legislador não definiu o que venha a ser Software, talvez assim o quisesse por podermos utilizar de outros institutos tradicionais[6] que tem conceituação ampla e, assim, possam proteger “any material” ou “a complete procedural presenteation in verbal, schematic or other form”.

Texto retirado da monografia escrita por Fulvio M. Faria: Aspectos da relação contratual que tem por objeto a encomenda de um Programa de Computador – enfoque sob o plano de Desenvolvimento e Licença de Uso.

Bom, esperamos com este texto ajudar a informá-los sobre o tema proposto.

Por favor, insira nos comentários pontos que possam acrescer ao conteúdo do texto, apontamentos de erratas do texto, dúvidas e o que lhe aprouver.

Obrigado pela leitura.

Por Fulvio Machado Faria





[1] Tradução livre com colaboração de Túlio Vitor Machado Faria, do original, como se segue: “(i) “Computer program” means a set of instructions capable, when incorporeted in a machine-readable medium, of causing a machine having information-processing capabilities to indicate, perform or archive a particular function, task or result; (ii) “program description” means a complete procedural presentation in verbal, schematic or other form, in sufficient detail to determine a set of instructions constituting a corresponding computer program; (iii) “supporting material” means any material, other than a computer program or a program description, created for aiding the understanding or application of a computer program, for example problem descriptions and user instructions; (iv) “computer software” means any or several of the items referred to in (i) to (iii);”
[2] “Documento LPCS/II/3-Feb., 24, 1983” inteiro teor no url: <http://www.wipo.int/mdocsarchives/-LPCS_II_83/LPCS_II_3_E.pdf>
[3] DOS SANTOS, Manoel Joaquim Pereira. A proteção Autoral de programas de computador. Coleção Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Pág. 3.
[4] Ibidem. Pág. 4.
[5] Ibidem. Pág. 5.
[6] Conferir legislação sobre Direitos Autorais (Lei n. 9.610/99) e Direito Patentário (Lei n. 9.279/96).

sábado, 6 de abril de 2013

MÚSICA: Quem não registra não é dono?

Fonte da Imagem: Franquia Empresa

No meio musical já me perguntaram da necessidade de registro sobre a obra; se caso não houvesse registro, não haveria como proteger a obra.

Afinal, sobre as composições musicais, quem não registra não é dono? Passemos a responder a esta indagação.


1. O Uso da Expressão.

Ouvimos esta expressão com grandes ecos no ramo dos Direitos Reais, também, já a ouvimos várias vezes no ramo da Propriedade Intelectual (que tem dois grandes sub-ramos: Direito Autoral e Direito Patentário).

Esta expressão tem grande sentido nos Direitos Reais, em especial, das transações sobre a propriedade de um imóvel, que, conforme o art. 1.227, do Código Civil de 2002, deve haver registro para que o comprador seja dono: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código” (art. 1.227, do CC/02). Desse modo, o comprador de uma imóvel depende do registro no Cartório de Registro de Imóveis para ser considerado como proprietário do imóvel comprado.

E qual, então, o sentido desta expressão no ramo da Propriedade Intelectual? Ou não há sentido qualquer? Como veremos, tem sentido, sim, só que parcial, pois, no Direito Patentário o objeto a ser protegido necessita de registro, enquanto no Direito Autoral, não necessita de registro.


2. Direito Patentário.

O Direito Patentário no nosso Brasil é normatizado pela Lei 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial). Os direitos, por esta lei, abrangidos somente são protegíveis desde que o pedido de “registro” sobre o objeto seja procedente perante a autoridade encarregada de administrá-los, assegurado é claro o devido processo legal às partes.

Com isso, é marcante no Direito Patentário brasileiro a necessidade de registro das obras inventadas, que somente será feito em nome do seu inventor se procedente o processo de registro. Ou seja, o inventor somente terá sua obra protegida pelos direitos conferidos pela Lei, se requerer a patente sobre sua obra (requerer o registro sobre sua obra), e, desde que este requerimento, que correrá por um processo de registro, seja procedente. Então, somente a partir da procedência do pedido é que o inventor terá seus direitos sobre o invento protegidos pela Lei.

Assim, verificamos que a expressão “quem não registra não é dono” se faz viva neste ramo da Propriedade Intelectual, e, portanto, deve ser considerada por seus interessados. Para mais informações, confira o site do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (http://www.inpi.gov.br/portal/).

Sem aprofundar sobre a Propriedade Industrial, que não é o foco deste texto, passemos à análise do registro no Direito Autoral.


3. Direito Autoral.

Costumeiramente, por muitos confundirem os Direitos do Autor com os Direitos da Propriedade Industrial e Patentário, afirmam a necessidade de registro das obras de Direitos do Autor para serem protegidas pela Lei.

Porém, adversamente é a Lei de Direitos do Autor, já que preceitua não haver necessidade de registro da obra para que seja protegida. Assim, bem expressa e objetiva o disposto no art. 18, da Lei Autoral (Lei 9.610/98), in verbis:
 “Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro” (Grifo Nosso).
 Esta norma, contida no art. 18, facilita a publicação e divulgação de muitas obras que certamente estariam engavetadas caso fossem a elas necessário o registro. Pois, muitos estariam desestimulados a publicarem suas obras por faltar-lhes condições para os custos do registro, bem como a burocracia para seu desembaraço. E como muitas obras artísticas no início de sua propagação em público não possuem muito valor econômico, certamente a necessidade de registro seria grande óbice a publicações autorais.


3.1. Faculdade registral da Obra.

Em contrapartida, se quiser fazê-lo, a lei possibilita ao autor registrar sua obra, como vimos, ele não é obrigado a registrar, mas se preferir o poderá fazer, conforme prescreve os arts. 19, 20 e 21 da Lei de Direitos do Autor, in verbis:
Art. 19. É facultado ao autor registrar a sua obra no órgão público definido no caput e no § 1º do art. 17 da Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973.

Art. 20. Para os serviços de registro previstos nesta Lei será cobrada retribuição, cujo valor e processo de recolhimento serão estabelecidos por ato do titular do órgão da administração pública federal a que estiver vinculado o registro das obras intelectuais.

Art. 21. Os serviços de registro de que trata esta Lei serão organizados conforme preceitua o § 2º do art. 17 da Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973”.


4. Meios de se provar a relação entre o Autor e sua Obra e em que tempo esta nasceu.

Sendo dispensável o registro da obra, é importante o autor guardar meios que provam sua autoria sobre a obra e em que tempo esta nasceu.

Guardando estas provas, está se resguardando de eventuais reinvindicações de terceiros sobre sua obra ou de direitos a ela relativos.

Hoje, como as composições podem ser armazenadas no computador em forma literais, recomenda-se como meio de armazenar, o próprio disco de armazenamento do computador. Para comprovar o tempo da obra, uma ótima ferramenta é o envio de e-mail para você mesmo, já que o servidor de e-mail tem registro de data dos movimentos na caixa de e-mail. Podem-se utilizar meios expressos materiais, como exteriorizar a obra num documento e registrá-lo no cartório de notas, já que neste constará o tempo do registro. Enfim, as formas de armazenar em segurança e se provar a obra não se exaurem, deve-se buscar aquela que lhe é melhor para conservar e de fácil apresentação caso seja necessário.


4.1. O porquê das provas neste caso.

A necessidade de guardar estes meios que provam a autoria e a existência temporal da obra são importantes, pois, pode ocorrer que seus direitos relativos à sua obra sejam infringidos, o que demandaria um processo judicial para obstar estas infrações, bem como terceiros reivindicando direitos sobre sua obra.

Ocorre que para a justiça possa dar procedência aos seus pedidos numa demanda judicial, deve ela estar convencida de que você é o real autor da obra, e isso se faz por meio das provas que foram constituídas.

Neste ponto, o registro para os Direitos do Autor é importante, pois é uma prova difícil de ser contestada, já que é realizada por órgão com função pública, cujos atos por ele realizados possuem fé pública.

Muitos editores e produtores, devidos aos valores econômicos investidos e potenciais a se auferir, registram a obra sobre as quais tem direitos para realmente se precaverem de possíveis demandas judiciais, que terão sua fase instrutória reduzida pela patente prova do registro; enquanto, as não-registradas dependeriam de fase instrutória mais minuciosa e demorada para a certa averiguação pelo juiz.


5. Considerações Finais.

As obras autorais não precisam de registro para que tenham proteção. Podem seus autores registrar sua obra para se precaverem e constituírem prova cabal da autoria. Isso vale muito para obras que possuem valor econômico de imediato.

Diferentemente, os direitos da propriedade industrial, em que se inclui o Direito Patentário, há necessidade de registro para proteção.

Como dissemos, há vários meios de se provar a obra musical. No meu caso, como são músicas eletrônicas produzidas no próprio computador, protejo minhas composições armazenando-as em disco rígido; transformo-as em fonogramas e envio estes no meu e-mail e lá os armazeno; uso também os discos virtuais para a armazenarem estes fonogramas.

Enfim, por mais que seja dispensável o registro da obra, não deixe de constituir provas da sua autoria e do tempo em que a obra nasceu, para, assim, ter condições de rebater eventuais reivindicações ou infrações sobre os direitos autorais da sua obra.


Bom, esperamos com este texto ajudar a informá-los sobre o tema proposto. Não pretendi esgotá-lo. Escrevi o texto na medida em que pesquisava sobre.

Por favor, insira nos comentários pontos que possam acrescer ao conteúdo do texto, apontamentos de erratas do texto, dúvidas e o que lhe aprouver.

Tentamos evitar o uso do juridiquês no texto, já que a intenção deste blog são os autores das obras que nem sempre tem formação jurídica.

Obrigado pela leitura.

Por Fulvio Machado Faria




segunda-feira, 1 de abril de 2013

MÚSICA: O Uso Legal do SAMPLE

Fonte da imagem: marinbezhanov.com


1. INTRODUÇÃO.

1.1. O Porquê.

Entre amigos discutíamos sobre a legalidade de se usar samples em composições sem a autorização do autor da obra sampleada, a possibilidade de se usar trechos de outras obras de outros autores sem a infringência de direitos autorais, enquanto fonogramas.

Durante a discussão surgiram várias opiniões, como: que até 4 segundos (de sample) da obra poderia ser usada sem infringência de qualquer direito do autor; que não haveria menção na lei a respeito de tempo e que não era legítimo qualquer utilização.

1.2. O Incômodo.

Acreditamos que muitos pressintam do mesmo incômodo, qual seja, o de se usar samples sem saber se estão ou na legalidade, ou na ilegalidade.

Ademais, não encontramos material que trata do tema de forma satisfatória. Para resolver a questão, tentamos neste texto um norte para pôr fim a esta indagação.


2. A UTILIZAÇÃO DE SAMPLE.

É comum, ainda mais com a massificação dos softwares de produção e edição musical, a utilização de samples, que são, nada mais, que recortes de outras músicas que integram a obra que está sendo produzida. Em outras palavras, o sample decorre de uma obra já concluída, e este sample se aloja numa nova obra que também contém outros elementos, timbres e etc.

Mais informações em: Sampling (music)


3. A LEGALIDADE DO SAMPLE.

3.1. Lei 9.610/98 (Lei Brasileira dos Direitos Autorais).

No nosso direito interno (normas que só se aplicam no território brasileiro) temos a Lei 9.610/98 que rege o instituto do Direito Autoral, neste está contida a proteção legal para os fonogramas, vejamos:
"Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:[...]VI - reprodução - a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido;[...]
IX - fonograma - toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual;[...]Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:[...]V - as composições musicais, tenham ou não letra;" (Grifo Nosso)

3.1.1. Primeira Conclusão

Portanto, no caso sample, há uma composição musical fixada em um fonograma. P.ex. uma composição fixada num fonograma de formato "MP3" ou "WAV". O terceiro sampleador faz um recorte (sampleia) – faz a reprodução – de parte do fonograma preexistente na composição da sua música.

Em outras palavras, existe uma música X fixada num fonograma virtual (MP3), cujo artista é João. Paulo (terceiro sampleador) está compondo música sua, usando de sua criatividade, que futuramente a obra resultante será a música Z. Porém, pretende reproduzir (samplear) parte da música X de autoria de João na sua obra para lhe agregar expressão, e assim o faz.

Agora, o que nos interessa é saber se esta reprodução depende de autorização para não ser ofensiva a direitos autorais.

3.2. Direitos do Autor na Lei 9.610/98.

Passemos a verificar os direitos do autor, bem como os deveres dos terceiros (os artistas que utilizarão o sample) em relação à obra do autor.

No Título III da Lei 9.610/98 são apresentados os direitos do autor, os quais são de duas ordens: moral e patrimonial. Do art. 24 ao art. 45 da Lei, são apresentados estes, os quais se os levarmos em consideração certamente seria impossível existir a legalidade do uso de samples.

Reproduziremos aqui os dispositivos que achamos mais pertinentes, principalmente os destacados em negrito:
“Art. 24. São direitos morais do autor:I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;III - o de conservar a obra inédita;IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.”

“Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:I - a reprodução parcial ou integral;II - a edição;III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.Art. 30. No exercício do direito de reprodução, o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito.§ 1º O direito de exclusividade de reprodução não será aplicável quando ela for temporária e apenas tiver o propósito de tornar a obra, fonograma ou interpretação perceptível em meio eletrônico ou quando for de natureza transitória e incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra, pelo titular.§ 2º Em qualquer modalidade de reprodução, a quantidade de exemplares será informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalização do aproveitamento econômico da exploração.[...]Art. 33. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem permissão do autor.Parágrafo único. Os comentários ou anotações poderão ser publicados separadamente.[...]Art. 37. A aquisição do original de uma obra, ou de exemplar, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo convenção em contrário entre as partes e os casos previstos nesta Lei.[...]Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil.Parágrafo único. Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o caput deste artigo.[...]Art. 45. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público:I - as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores;II - as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais.” (Grifo nosso)

3.2.1. Segunda conclusão

Devemos nos atentar para o disposto no inciso I, do art. 29, “Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: [...] a reprodução parcial ou integral (Grifo Nosso). É de se notar que depende de autorização do autor para reproduções parciais ou totais de sua obra. O que já aparelha meios impeditivos ao uso de samples sem autorização.

Ademais, como uma luz no fim do túnel, cabe ainda observar outras regras dispostas na Lei 9.610/98.

3.3. Limitações aos Direitos do Autor.

No capítulo IV do Título III da Lei 9.610/98 são fixadas as limitações dos direitos do autor, melhor dizendo, em que situações a lei não protegerá os direitos morais e patrimoniais sobre a obra. Eis que surge dispositivo interessante, que merece reprodução literal:
"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores." (Grifo Nosso)
Bom, aqui aparece uma luz para a facilitação do uso do sample sem a necessidade de autorização e sem ofensa aos direitos do autor.

Para melhor entender o disposto no inciso VIII do art. 46, vamos decompô-lo. Assim, para não constituir ofensa aos direitos do autor, tem que a reprodução conter as seguintes características: a) ser reprodução de pequenos trechos da obra preexistente; b) que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova; c) que a reprodução não prejudique a exploração normal da obra reproduzida; d) que a reprodução não cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

3.3.1. Terceira Conclusão.

O dispositivo acima transcrito abre novamente as portas para o método sample sem a necessária autorização do autor da obra preexistente e sem ofensas a direitos dele.

Em contrapartida, a lei prescreve as condições que a reprodução deve apresentar para que não haja ofensa aos direitos do autor e não dependa de autorização.

3.3.1.1. Reprodução de pequenos trechos da obra preexistente.

A Lei 9.610/98, interpretada num todo, estabelece três formas de reprodução, a saber: reprodução total, reprodução parcial e reprodução de pequenos trechos (as duas primeiras dispostas no inciso I do art. 29 e a última disposta no, ora discutido, inciso VIII do art. 46).

A reprodução total e parcial depende de autorização do autor. E a reprodução de pequenos trechos, atendidas as demais condições, não precisa de autorização.

Outra relação entre as três classes de reprodução é a quantidade do conteúdo reproduzido, sendo total, parcial e de pequeno trecho. Aqui reside um problema interpretativo, pois, o que podemos considerar reprodução de pequeno trecho e reprodução parcial? Ambas poderiam cair no mesmo lapso temporal? Sobre fonogramas quanto tempo configuraria reprodução parcial e quanto tempo, a de pequeno trecho?

O que entendemos é que a lei fixa que a reprodução parcial será reprodução cujo tempo é maior que a de trecho pequeno, mas em contrapartida não fixa parâmetros temporais para se saber quando é parcial ou de pequeno trecho.

Este problema interpretativo, com certeza, deverá ser resolvido na seara jurisprudencial – em discussões na justiça.

Em pesquisa jurisprudencial encontramos apenas o julgado da Apelação nº 9162883-28.2006.8.26.0000 do TJSP, que não trata diretamente do sampleamento, mas, fornece interpretação para aplicação do disposto no inciso VIII do art. 46 da Lei, o que não coloca fim a discussão, que deve ser resolvida caso a caso.

3.3.1.2. Que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova.

Importante a complementariedade desta condição com a anterior analisada. O pequeno trecho reproduzido não pode se converter no conteúdo principal da obra.

Aqui exsurge novamente o problema interpretativo, só que com menos intensidade do que na condição anterior.

Parece-me que esta condição limita a utilização de samples sem autorização de vocais que marcam o objetivo principal de uma composição nova. Do contrário, permite da utilização de samples de percussões que nem sempre marcam o objetivo principal da obra, que assim não caracterizaria infração aos direitos do autor e não dependeria de autorização.

3.3.1.3. Que a reprodução não prejudique a exploração normal da obra reproduzida e que a reprodução não cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

A reprodução do pequeno trecho não pode depreciar o valor da obra reproduzida, de modo que sua exploração comercial não seja prejudicada. Bem como, não pode prejudicar os interesses dos autores que decorrem dos direitos a ele reservados conforme exposto acima.

3.4. Legislação Internacional

3.4.1. Convenção Internacional para proteção aos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão (Decreto nº 57.125/65).

O Brasil é signatário – país que insere uma Convenção internacional no seu sistema de normas e que, portanto, tem força e validade no nosso território – da Convenção Internacional para proteção aos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão, a qual foi ratificada no nosso ordenamento pelo Decreto nº 57.125, de 19 de Outubro de 1965.

No artigo 3º da Convenção são estabelecidos conceitos legais, os quais, quase na literalidade, foram reproduzidos por nossa Lei de Direito Autoral (Lei 9610/98).
“Artigo 3ºPara os fins da presente Convenção, entende-se por:b) "fonograma", tôda a fixação exclusivamente sonora dos sons de uma execução ou de outros sons, num suporte material;[...]e) "reprodução", a realização da cópia ou de várias cópias de uma fixação;” (Grifo Nosso)
Importante observar que na alínea “b)” do artigo 3º a Convenção considera como fonograma a fixação num suporte material. É de se notar que a Convenção foi assinada em Roma na data de 1961, cuja época não havia os fonogramas virtuais, decorrentes do uso dos computadores. Como vimos anteriormente, a legislação brasileira não adjetiva no conceito de fonograma a expressão “num suporte material”, o que admite na conceituação a inserção das execuções fixadas em suporte virtual.

No artigo 7º são fixadas as proteções aos artistas e intérpretes, in verbis:
“Artigo 7º1. A proteção aos artistas intérpretes ou executantes prevista na presente Convenção, compreenderá a faculdade de impedir:a) a radiodifusão e a comunicação ao público das suas execuções sem seu consentimento, exceto quando a execução utilizada para a radiodifusão ou para a comunicação ao público já seja uma execução radiodifundida ou fixada num fonograma;b) a fixação num suporte material sem seu consentimento, da sua execução não fixada;c) a reprodução sem seu consentimento de uma fixação da sua execução:I) se a primeira fixação foi feita sem seu consentimento;II) se a reprodução fôr feita para fins diferentes daqueles para os quais foi dado o consentimento;III) quando a primeira fixação, feita em virtude das disposições do artigo 15 da presente Convenção, fôr reproduzida para fins diferentes dos previstos nesse artigo.” (Grifo Nosso)
Pelo disposto no artigo 7º da Convenção, a arte de samplear somente seria permitida desde que o autor assim o autorize.

No artigo 15, a Convenção permite que o Estado Brasileiro por intermédio da Lei de Direitos Autorais fixe exceções às regras do artigo 7º, vejamos:
“Artigo 15º1. Qualquer Estado contratante pode estabelecer na sua legislação nacional exceções à proteção concedida pela presente Convenção no caso de:a) utilização para uso privado;b) curtos fragmentos em relatos de acontecimentos de atualidade;c) fixação efêmera realizada por um organismo de radiodifusão, pelos seus próprios meios e para as suas próprias emissões;d) utilização destinada exclusivamente ao ensino ou à investigação científica.2. Sem prejuízo das disposições do parágrafo 1 dêste artigo, qualquer Estado contratante tem a faculdade de prever, na sua legislação nacional de proteção aos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão, limitações da mesma natureza das que também são previstas na sua legislação nacional de proteção ao direito do autor sôbre as obras literárias e artísticas. No entanto, não podem institui-se licenças ou autorizações obrigatórias, senão na medida em que forem compatíveis com as disposições da presente Convenção.”(Grifo nosso)

Assim, a legislação brasileira sobre direitos do autor, que se faz pela Lei 9610/98, pode excepcionar os direitos protegidos pela convenção, desde que as limitações sejam da mesma natureza das que também são previstas sobre as obras literárias e artísticas, bem como não haja instituição de licenças ou autorizações compulsórias. Como examinado anteriormente a Lei 9610/98 previu estas exceções estabelecendo limitações aos direitos do autor e não ferindo a Convenção, já que atende as condições impostas no item 2 do art. 15 da Convenção.


4. CONCLUSÃO GERAL.

Com a exposição podemos chegar a algumas conclusões.

O fonograma é o suporte onde se fixa a execução de uma composição musical. No plano material, o CD; no plano virtual, o MP3.

A reprodução é a cópia do fonograma, seja integral, parcial ou de pequenos trechos.

O uso do sample numa composição musical é a reprodução de um fonograma numa obra a ser construída, que ainda está em processo de composição, de modo que fará parte desta futura composição, conforme exemplos já expostos.

A reprodução em regra para ser lícita depende de autorização do autor da obra. Excepcionalmente, quando for reprodução de pequenos trechos da obra não dependerá de autorização.


4.1. Resolução do Incômodo

Nós que somos compositores de música, usamos constantemente samples nas nossas composições. E é frequente o uso de samples de outras músicas que nem sempre temos autorização para reproduzir.

Então, para ser legítima a reprodução do sample na nossa composição sem a necessidade de autorização, a reprodução há de ser de pequenos trechos da obra sampleada e atender às demais condições, conforme explanamos anteriormente. O sample reproduzido também não pode ser o objetivo principal da obra, senão, caso contrário, há a necessidade autorização do autor.

A legislação fixa estas condições para que podemos samplear sem a necessidade de autorização. Porém, estas condições não têm parâmetros pormenorizados de modo que saibamos com precisão o que pode e o que não pode ser sampleado.

Entendo que devemos, sim, samplear, mas, conscientes de que o sample não seja reprodução total da obra e acima de tudo não fira os interesses do autor da obra sampleada. Algo que acho que feriria os interesses do autor da obra sampleada é p.ex. o compositor auferir volumosas quantias pela exploração da sua obra que contém samples do autor da obra sampleada; certamente este sentira que seus interesses foram afetados. Ou ainda, usar samples de uma obra e não reconhecer sobre estes samples o seu verdadeiro autor.

Bom, esperamos com este texto ajudar a informá-los sobre o uso legal dos samples em suas composições. Não pretendi esgotar o tema. Escrevi o texto na medida em que pesquisava sobre. Por favor, insira nos comentários pontos que possam acrescer ao conteúdo do texto, apontamentos de erratas do texto, dúvidas e o que lhe aprouver. Tentamos evitar o uso do juridiquês no texto, já que a intenção deste blog são os autores das obras que nem sempre tem formação jurídica.

Obrigado pela leitura.

Por Fulvio Machado Faria